B) образец кассационной жалобы
Судебную коллегию по уголовным делам
Верховного суда Республики Татарстан
420111, Татарстан, г.Казань, ул. Кремлевская, д.12/24
гр. О., ___.1988
года рождения, проживающего: РТ, г.Наб.
Челны, д.________, осужденного Наб.
Челнинским горсудом РТ по ст.ст. 146 ч.3 п.В
(2 эпизода), ст.273 ч.1 УК РФ, 69 ч.3,73 УК РФ
на три года лишения свободы с условным
сроком два года,штрафом в размере 5000 р.
на Приговор Набережночелнинского горсуда РТ
от 18 ноября 2010 г. по делу № 1-1638/2010
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
(основная)
25 ноября 2010 года мной подана предварительная кассационная жалоба на Приговор Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 18 ноября 2010 года (судья Фазилов Ф.К.), которым я был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных статьями 146 часть 3 пункт «В» УК РФ (2 эпизода), части 1 статьи 273 УК РФ и осужден: по статье 146 часть 3 пункт «В» УК РФ-на 2 года лишения свободы; : по статье 146 часть 3 пункт «В» УК РФ-на 2 года лишения свободы; по статье 273 часть 1 УК РФ-на 1 год лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ мне определено наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. На основании ст.73 УК РФ назначеное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком на 2 года, которую дополняю нижеследующим:
Данный приговор суда вынесен незаконно и необоснованно поскольку имело место:
- неправильное применение Уголовного Закона;
-несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом 1-й инстанции;
-нарушение уголовно-процессуального Закона;
-несправедливости приговораДобавлено (13.06.2011, 16:20)
---------------------------------------------
Свою позицию по делу обосновываю нижеследующим:
1) Выводы суда о моей виновности не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании;
Так, я был обвинен и осужден за то преступление, которое не совершал, что доказывается заключениями компьютерно-технических экспертиз по делу. Время «проверочных закупок» не совпадает с временем установки файлов, которое было определено экспертом. То есть, установка файлов, в чем я был обвинен следствием и признан виновным судом, не могла быть произведена мной.
2) Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы;
Так, в ходе предварительного следствия были проведены судебно-бухгалтерские экспертизы, с целью установления стоимости якобы установленного мною программного обеспечения. Для расчета стоимости данного программного обеспечения были использованы справочники, в которых цены программного обеспечения приведены на 1-й (первый) квартал 2010 года, тогда как мне вменялось совершение преступлений в сфере нарушения авторских прав в мае 2010 года (второй квартал) и августе 2010 года (третий квартал).Соответственно, цены, указанные в данных справочниках на программное обеспечение, не были действительны на 2-й и 3-й квартал 2010 года.
То есть, не была установлена сумма причиненного ущерба организациям-правообладателям программного обеспечения, установка которого мне вменялась – на момент их установки.
Кроме того, программное обеспечение, в установке которого я был обвинен следствием и осужден за установку которого судом, на момент установки было снято с производства компаниями-правообладателями, не выпускалось, поскольку данные версии программного обеспечения устарели, спросом не пользовались, и соответственно не представляли собой какой-либо ценности, в продажу не поступали.
Согласно ответа на запрос моего адвоката - защитника Юсуповой Г.Р.,в ООО «МАТРИКС», стоимость вмененного мне программного обеспечения составляет:
Добавлено (13.06.2011, 16:21)
---------------------------------------------
- «...Microsoft Windows XP Professional – 150 $ США;
- Microsoft Offis 2003 Professional – 340$США;
- Программа Autodesk Autocad 2006 отсутствовала в продаже в течении трех лет, так как снята с производства в 2007 году, с выходом Autodesk Autocad 2007,поэтому ее розничную стоимость на настоящее время установить невозможно;
- Программа Autodesk Autocad 2005 отсутствовала в продаже в течении трех лет, так как снята с производства в 2006 году, с выходом Autodesk Autocad 2006,поэтому ее розничную стоимость на настоящее время установить невозможно;
-программа ASCON Compas-3Dv10 отсутствовала в продаже в течении года, так как снята с производства в 2009 году, с выходом ASCON Compas-3Dv11, поэтому ее розничную стоимость на запрашиваемую дату установить невозможно» (справку прилагаю). Цены, указанные организацией, реализующей лицензионное програмное обеспечение существенно отличаются от цен, указанных в бухгалтерской экспертизе и используемом экспертом справочнике по стоимости программного обеспечения, в котором цены были приведены на первый квартал 2010 года.
Еще раз обращаю внимание суда на то, что товароведческие экспертизы по установлению реальной стоимости программного обеспечения не проводились.
Необходимо отметить, что по делу были проведены лишь бухгалтерские экспертизы, тогода как для определения стоимости програмного обеспечения должны быть проведены товароведческие экспертизы. Суд же взял за основу стоимости экспертизы данные справочника, в котором, как я указывал выше, цены программного обеспечения приведены на 1-й (первый) квартал 2010 года, тогда как мне вменялось совершение преступлений в сфере нарушения авторских прав в мае 2010 года (второй квартал) и августе 2010 года (третий квартал).Соответственно, цены, указанные в данных справочниках на программное обеспечение, не были действительны на 2-й и 3-й квартал 2010 года.
3) Судом нарушены требования Общей части уголовного кодекса РФ;
Так, если не рассматривать вопрос о моей виновности-невиновности, мои действия нельзя было бы квалифицировать как оконченное преступление, поскольку во всех эпизодах обвинения меня по ст. 146 ч.3 п. «в» УК РФ имело место так называемая «проверочная закупка»; то есть сбыт (незаконное использование) авторских прав проходило под контролем оперативных работников и объекты авторского права (программное обеспечение) были изъяты оперативными сотрудниками. В этом случае, мои действия надлежало квалифицировать по ст.ст. 30 ч.3, 146 ч.... УК РФ, то есть как неоконченное преступление (покушение).
Кроме того,если не вдаваться в вопрос о моей виновности-невиновности, то в этом случае, суд не учел мои явки с повинной до возбуждения против меня уголовных дел (как смягчающее мою вину обстоятельство), оформленные как чистосердечное раскаивание.
4) Кроме того, в обоих случаях имело место провокация со стороны оперативных работников:
Так, в обоих случаях «проверочной закупки» именно оперативные работники выступали «покупателями» программного обеспеченя. Именно их действия спровоцировали меня на установку программного обеспечения. Суд оценку данным фактам не дал.
Закон-Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» трактует такие действия оперативных сотрудников именно как провокацию.
Добавлено (13.06.2011, 16:21)
---------------------------------------------
Аналогичную позицию выразил Европейский Суд по правам человека в Постановлении Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. Дело "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации" (жалоба N 53203/99). В данном Постановлении Европейский суд по правам человека, указал:
«46. Конвенция не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступления. Другое дело - последующее использование их показаний судом в качестве основания для признания виновным. Внедрение тайных агентов должно быть ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с оборотом наркотических веществ. Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.
47. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления. Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства.
49. Европейский Суд отметил, что жалоба заявителя касалась только обвинения, связанного с эпизодом, в котором участвовала О.З. Он установил, что О.З. выполняла инструкции милиции. Она согласилась принять участие в "проверочной закупке" наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Не было доказательств того, что до вмешательства О.З. у милиции были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Милиция не ограничилась пассивным расследованием преступной деятельности заявителя. Ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства О.З. Поэтому Европейский Суд сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О.З. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина, совершенном группой лиц, в части, касающейся приобретения наркотиков для О.З., было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в том числе на показаниях О.З. и сотрудников милиции Е.Ф. и М.Б. Таким образом, вмешательство со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывало справедливость судебного разбирательства.
50. Соответственно, имело место нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции...»
5) Кстати, необходимо отметить, что то программное обеспечение, за установку которого я был осужден, устанавливалось не мной,а неизвестным лицом, поскольку время «проверочных закупок» не совпадает с временем установки программных обеспечений, что доказывается компьютерно-техническими экспертизами по делу. Суд не принял эти обстоятельства во внимание, оценку им не дал, а между тем, они доказывает мою невиновность в тех преступлениях, в которых я был обвинен и осужден. Кем именно было установлено данное программное обеспечение - не установлено ни следствием, ни судом. Я незаконно был осужден за установку программного обеспечения, которое было установлено не мной, а неизвестным мне лицом.
Необходимо отметить, что следствием и судом я был обвинен и в том, что незаконо приобрел контрафактные экземпляры программного обеспечения. Я готов нести ответственность, но лишь за те деяния, которые совершил, а не за действия иного лица, которое установило вмененное мне программное обеспечение.
Добавлено (13.06.2011, 16:23)
---------------------------------------------
Между тем, за незаконный сбыт мне якобы контрафактных экземпляров никто не был привлечен к уголовной ответственности; более того, никаких уголовных дел по факту сбыта мне контрафактных экземпляров вообще не возбуждалось!!!! То есть, нельзя говорить о незаконности приобретения мной программного обеспечения. Кроме того,в материалах уголовного дела не приведено ни одного доказательства того, что имел место сбыт именно контрафактных экземпляров. Это лишь предположение следствия и суда, не основанное на доказательствах.
6) Не доказано в ходе предварительного и судебного следствия совершение мной преступления, предусмотренного частью 1 статьи 273 УК РФ.
Так, в материалах уголовного дела не приведено ни одного доказательства того, что так называемые файлы «install.bat», «regfile.red» являются вредоносными. Данные файлы экспертами не исследовались, не изучались. Тем не менее, хотя исследование данных файлов не проводилось экспертами, был сделан вывод о том, что они являются вредоносными программами, без приведения каких-либо доказательств этого. Нет анализа данных файлов антивирусными утилитами и сервисами. Кроме того, файл «regfile.red» вообще не является программой для ЭВМ. Соответственно, раз он не является программой, следовательно, не может быть вредоносной програмой. Выводы же эксперта в связи с вышеизложенным являются лишь предположением (исследование файлов «install.bat», «regfile.red» не проводилось экспертом).
Необходимо отметить, что программный продукт «КОМПАС.3D V10» не является информацией, и, следовательно, невозможно осуществить его несанкционированное уничтожение, блокирование, модификацию либо копирование, о чем подробно указано в статье Середы Сергея «Авторское право и право на информацию: подходы к разделению объектов».
Обращаю внимание суда на следующее обстоятельство: если и стало «возможным установить программу для ЭВМ способом, не предусмотренным правообладателем»-то и Бог с ним-в УК РФ ничего про это не написано и преступлением это не является.
Кроме того, эксперт в своих предположениях о вредоносности файлов «install.bat», «regfile.red» был категорически неправ. Обосновываю это также следующим: програмы, которые отключают технические средста защиты авторских прав, не являются вредоносными. Да, они нелегальны (см. Ст. 1299 ГК РФ), но за них предусмотрена лишь гражданская ответственность (см. Ст. 1301 ГК РФ), но вредоносными они по смыслу ст. 273 УК РФ не являются, поскольку для вредоносности действия программы должны «несанкционированы». По смыслу ст. 273 УК РФ , в соответствии с положениями ФЗ «Об информации....», эту санкцию могут дать два субъекта: обладатель информации и оператор ИС. Эксперт указал лишь на отсутствие санкции со стороны правообладателя. Но это же совершенно иной субъект из другой отрасли права. Правообладатель имеет полномочия разрешать/запрещать использование произведения, но не имеет права санкционировать действия над информацией. Но суд в этом не разобрался.
7) В приговоре, в описательной части указано, что своими действиями я нанес «ущерб репутации Российской Федерации», между тем, приговор был поставлен именем Российской Федерации, то есть заинтересованным органом, представлящий ее права, что незаконно. При этом, никто из представителей Российской Федерации не был признан потерпевшим. Данное противоречие не разрешимо.
Добавлено (13.06.2011, 16:23)
---------------------------------------------
8) Я бездоказательно был обвинен и осужден. В ходе предварительного и судебного следствия не было приведено ни одного доказательства о моей виновности, что я действовал с прямым умыслом. Ни следствие, ни помошник прокурора в суде не привели ни одного доказательства того, что я знал о незаконности распространения программ, которые были выложены для всех желающих в интернете организациями - правообладателями программного обеспечения; при этом организациями-правообладателями программного обеспечения давалось разрешения на скачивание данных программ всем пользователям интернета. Кроме того, суд не принял во внимание, что я был обвинен в установке ДЕМО-версий (демонстрационных версий), доступных всем пользователям интернета, «выставленными» в интернет правообладателями как реклама своей продукции.
9) Суд не удовлетворил мое ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля защиты для разъяснения компьютерно-технических экспертиз, гр. Марасинского А. (начальника компьютерного центра и компьютерной безопасности Наб.Челнинского филиала КГТУ им.Туполева; между тем, гр. Марасинский А. находился в коридоре суда и готов был дать показания по делу, доказывающие мою невиновность в совершении преступлений, предусмотренных статьями 146 ч.3 п. «в» и 273 ч.1 УК РФ. То есть имело место нарушение моего права на защиту.
10) Суд в приговоре и в судебном следствии сослался на показания свидетеля Минова И.Г. (лист 6 приговора), при этом не расшифровал их, указав, что они аналогичны показаниям свидетеля Ганиева М.Н. ; Суд в приговоре и в судебном следствии сослался на показания свидетелей Шарифьянова И.М. и Исакова Р.Т. (лист 8 приговора)., при этом не расшифровал их, указав, что они аналогичны показаниям свидетеля Кошелева С.В. То есь имело место нарушение права на защиту. Кроме того, аналогичное нарушение было допущено и следователем: он в обвинительном заключении также сослался на показания свидетеля Минова И.Г., при этом не расшифровал их, указав, что они аналогичны показаниям свидетеля Ганиева М.Н. ; сослался на показания свидетелей Шарифьянова И.М. и Исакова Р.Т., при этом не расшифровал их, указав, что они аналогичны показаниям свидетеля Кошелева С.В. То есть и в ходе следствия и в ходе суда было нарушено мое право на защиту, поскольку показания свидетелей не были вообще приведены и их невозможно было оценить сторонами. Данное положение вещей противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации, требующей полностью приводить показания свидетелей как в обвинительном заключении, так и в приговоре суда . Следователь и суд обязаны ссылаться не только на источник доказательств, но и сами сведения, составляющие содержание доказательств (см.постановление Президиума Верховного Суда РФ от 18 июня 2003 года по делу Ашировой//Бюллетень Верховного Суда РФ.2004.№1.С.11)
Добавлено (13.06.2011, 16:23)
---------------------------------------------
11) Суд не разрешил судьбу всех вещественых доказательств по делу.
12) Показания свидетеля Тюкина С.Г., данные в ходе предварительного следствия и оглашеные в суде, противоречат данным, содержащимся в протоколе добровольной выдачи предметов, документов. Так, из показаний свидетеля Тюкина С.Г. следует, что он 10 августа 2010 г. произвел мой личный обыск около 18 часов в дежурной части ЛОВД, а из протокола добровольной выдачи следует, что я добровольно все выдал. Данное противоречие не устранено, оценка этому не дана.
13) Протокол судебного заседания не имеет юридической силы, поскольку был подписан одним лишь судьей, что доказывается заверенной копией протокола судебного заседания. А сам протокол судебного заседания не соответствует предъявляемым к нему требованиям. Кроме того, судья в своем постановлении, вынесенном на мои замечания, не разрешил все вопросы (замечания), которые я указывал.
14) Заслушав мое последнее слово, судья удалился в совещательную комнату для постановления приговора; но приговор был постановлен спустя более чем сутки, при этом нарушена была тайна совещания судьи, не исключено было постороннее влияние на поставленный судьей приговор.
15) В ходе предварительного следствия по делу мной заявлялось ходатайство об обеспечении мне защитника-адвоката Р.Сибгатуллина, которое следователем было отклонено и мои интересы защищал не избранный мной защитник; то есть имело место нарушение моего права на защиту еще в ходе предварительного следствия. Суд оценки данному факту не дал (постановление следователя прилагаю).
16) После передачи уголовного дела в суд, мной, через канцелярию суда, было подано ходатайство о предоставлении мне для защиты против предъявленного обвинения конкретного защитника - адвоката Камского Юридического Центра О.Софронова, однако, данное ходатайство судом не было разрешено, то есть опять же имело место нарушение моего права на защиту.Мои интересы в суде представлял не избранный мной защитник.
17) Суд по надуманным обстоятельствам отказал в моем ходатайстве о предоставлении мне для защиты наряду с адвокатом, юриста (директора) юридического агентства «Кремль» С, то есть опять же нарушил мое право на защиту.
18) Суд не разрешил ходатайство, поданное мной через канцелярию суда, об ознакомлении меня с вещественными доказательствами,с которыми я не был ознакомлен в ходе предварительного следствия - с купюрами денежных средств, которые использовались для контрольной (проверочной) закупки, то есть не были устранены все препятствия для рассмотрения дела судом, поскольку УПК РФ (статья 217 часть 1) требует в обязательном порядке ознакомления со всеми вещественными доказательствами по делу при выполнении требований ст. 217 УПК РФ. То есть имело место нарушение моего права на защиту.
19) Судья незаконно отказал в удовлетворении моих замечаний на протокол судебного заседания, поскольку удовлетворение моих замечаний автоматически ставило под сомнение законность вынесенного им приговора.
При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене, а дело-направлению в тот же суд для рассмотрения его в ином составе суда.
На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 373-386,388 УПК РФ, прошу Вас:
- отменить приговор Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 18 ноября 2010 года (судья Фазилов Ф.К.), - как незаконный и необоснованный; направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда;
-рассмотрение провести с моим участием и обязательным участием защитника-адвоката Камского юридического центра О.Софронова,в случае невозможности принятия участия в Суде адвоката-защитника, прошу Суд обеспечить меня адвокатом.
-о принятом Вами решении меня уведомить.
Данная жалоба является основной, предварительная кассационная жалоба будет мной была подана 25 ноября 2010 года через Набережночелнинский городской суд РТ.
Приложение: справка ООО «Матрикс» ; статья «Авторское право...»;протокол судебного заседания, заверенный нотариусом
29 ноября 2010 года подпись О.
Добавлено (30.06.2011, 00:08)
---------------------------------------------
Для оказания юридической помощи и проконсультироваться Вы можете, позвонив по телефону: +7(911)1211913
Контактное лицо- Михайлов Ярослав Алексеевич
